Предпринимательское право | семинар №2

1. Понятие и признаки предпринимательской деятельности

ст. 2 Гражданского кодекса РФ:

предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Признаки предпринимательской деятельности:

1. Систематичность — осуществление деятельности в течение определенного периода.
2. Самостоятельность, две составляющие:

а) организационная самостоятельность — возможность самостоятельно принимать решения в процессе предпринимательской деятельности (волевой характер);
б) имущественная самостоятельность — наличие обособленного имущества для осуществления предпринимательской деятельности.

3. Рисковый характер — вероятность неполучения запланированной или ожидаемой прибыли.
4. Самостоятельная имущественная ответственность — пределы ответственности зависят от организационно-правовой формы осуществления деятельности.
5. Легализованный характер — наличие специального субъекта (предпринимателя) т.е. лица, зарегистрированного в этом качестве в установленном законом порядке. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации является правонарушением (ст. 14.1 КоАП; ст. 171 УК РФ).
6. Направленность на систематическое получение прибыли. Под прибылью понимают доходы, уменьшенные на величину расходов. При этом важна именно цель деятельности лица, а не факт получения прибыли. Деятельность, направленная на получение прибыли, но приносящая убытки, также является предпринимательской.
7. Извлечение дохода от определённой деятельности: продажи товаров, оказание услуг, выполнение работ, получения доходов от использования имущества.
8. Профессионализм — в отношении не всех видов деятельности В качестве обязательного он указан, например, в законодательстве Германии, Франции.

Вопросы:

1. Где закреплены признаки (критерии) предпринимательской деятельности? 
2. Как определить систематичность? Назовите дополнительные критерии, выработанные практикой 

2. Предпринимательский риск

Теории риска: объективная, субъективная, смешанная.

Страхование осуществляется от убытков, вызванных следующими событиями:

— остановка производства или сокращение объема производства в результате оговоренных событий;
— банкротство;
— потеря работы (для физических лиц);
— непредвиденные расходы;
— неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных обязательств контрагентом застрахованного лица, являющегося кредитором по сделке;
— понесенные застрахованным лицом судебные расходы (издержки);
— иные события.

Законодательство не определяет закрытый их перечень, поэтому у сторон имеется возможность самостоятельно определить в договоре страховые случаи.

Вопросы:

1. Предпринимательский риск и финансовый риск: в чем отличия?

3. Система законодательства о предпринимательстве в России

Виды источников предпринимательского права:

1. Нормативный правовой акт;
2. Обычай;
3. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ.

Конституция РФ:

1. Закрепляет общие принципы правового регулирования предпринимательской деятельности:
2. В РФ гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (п. 1 ст. 8);
3. В РФ признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (п. 2 ст. 8);
4. Земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности (п. 2 ст. 9);
5. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34);
6. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (п. 2 ст. 34);

Кодексы

Федеральные законы:

а) законы, устанавливающие государственные требования к организации и осуществлению предпринимательской деятельности:

—  № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»
—  № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»
—  № 184-ФЗ «О техническом регулировании»
—  № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»

б) законы, определяющие основные правила устройства и функционирования рынка:

— № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
—  № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»
—  № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»

в) законы, устанавливающие правовое положение хозяйствующих субъектов:

—  № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»
—  № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
—  № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»
—  № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»

г) законы, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности:

—  № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»
—  № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»
—  № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»
—  № 38-ФЗ «О рекламе» и т.д.

Подзаконные акты:

— указы Президента РФ (например, Указ Президента РФ № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»)
— постановления Правительства РФ (например, Постановление Правительства РФ № 584 «Об утверждении Положения о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества»)
— нормативные акты федеральных органов исполнительной власти (ФАС и др.);

НПА субъектов РФ.

Муниципальные правовые акты — принимаются по вопросам, касающимся реализации права собственности на принадлежащее муниципальным образованиям имущество.

Обычаи — сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ:

—  Конвенция ООН «О договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом» 1956 г.
—  Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи» 1980 г.
—  Конвенция ООН «О международных переводных векселях и международных простых векселях» 1988 г.
—  Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА)
—  Евразийская патентная конвенция 1994 г. и др.

4. Особенности системы гражданского законодательства

 Вопросы:

1. Кодекс и другие законы: соотношение (абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ):

«2. Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее — законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу»

2. Принцип юридической техники: приоритет закона специального и более позднего.
3. Законы субъектов РФ ка элемент системы гражданского законодательства. 

5. Обычай как источник гражданского права

Обычаи применяются в случаях, прямо указанных в законодательстве. Отсылки к обычаям содержатся в ряде статей ГК РФ (ст. ст. 309, 311, 314, 315, 474 и др.).

Правовой обычай создается в результате сложения двух элементов:

• внутреннего, т.е. соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота
• внешнего, т.е. в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах. Следовательно, для того, чтобы стать источником права, обычай должен быть санкционирован государством.

Обыкновение. Обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе). Деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом, либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора.

Вопросы:

1. В каких случаях можно использовать правила поведения из обычаев?
2. В каких случаях утратившие юридическую силу НПА могут выступать в качестве обычаев?

6. Роль судебной практики в регулировании предпринимательской деятельности

Cудебная практика (узк.) — синоним судебной деятельности в целом, выработанные в ходе судебной деятельности «правовые положения», которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности. При этом отмечается, что источником права в формально юридическом смысле слова является не вся судебная практика, но лишь та ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций в ходе судебного разбирательства дел во второй инстанции и по особо сложным делам – в первой, а также в ходе толкования законов высшими судебными инстанциями.

Принудительный характер английского понимания прецедента, что, однако, не означает абсолютного характера судебного правотворчества. В частности, суд не может уклониться от обязательного для него прецедента и при этом он может формировать обязательную норму (и соответственно применять ранее сформированную) только в рамках конкретного дела.

Существует судебный прецедент как юридический феномен и в странах романо-германской правовой семьи. Главное отличие состоит в том, что прецедент в этом случае формально не признается источником права. При этом де-факто он существует и применяется, отсутствует легальное понятие судебного прецедента.

Нет ясности по вопросу о конкуренции решений высших судебных инстанций, имеющих прецедентный характер, и разъяснений высших судебных инстанций по вопросам практики применения законодательства.

При формулировании доктринальных подходов необходимо в полной мере учитывать позиции высших судебных инстанции, которые формируют на сегодня судебное право в отсутствие теоретических подходов к упомянутому правовому феномену в современной России.

На сегодня, в частности, четко определены взгляды на место и функции высшей судебной инстанции как «национального судебного фильтра» и на функции высших судебных инстанций, не сводящихся исключительно к функции пересмотра конкретного дела, а состоящих, прежде всего, в формировании единообразной судебной практики. При этом принципиален вывод об определяющей роли прецедента.

7. Понятие и роль правовых позиций высших судов в правоприменительной деятельности

Ю. А. Тихомиров: «правовая позиция — это оценка актов и действий в одной коллизионной ситуации, устойчиво повторяемая в аналогичных ситуациях, действиях и актах»

В. А. Туманов: «это понятие, сравнительно недавно получившее самостоятельное право гражданства в юридической доктрине, еще не имеет достаточно четкого общепризнанного определения. В самом общем плане можно сказать, что за ним скрываются сложившиеся в правоприменительной практике установки, из которых исходят при рассмотрении конкретных дел; подтвержденные многократным применением толкования правовых понятий и норм, критериев, выработанных практикой для рассмотрения определенных категорий дел»

Б. В. Щавинский: «правовая позиция — одно из тех словосочетаний, которое, с одной стороны, приобретает все более широкий спектр своего употребления, а с другой — это один из непрочных и неустойчивых, в смысле научно-методологического обеспечения, феноменов современного российского правоведения».

Классификация: правотворческие, доктринальные и правоприменительные.

Вопросы:

1. Соотношение правовой позиции, судебной практики, судебного прецедента.
2. В каких актах можно встретить упоминание термина «правовая позиция»?
3. Признание нормы противоречащей Конституции РФ создает ли новую норму? Акты Пленумов создают норму или уясняют смысл норм существующих?
4. Судьба правовых позиций ВАС РФ после его упразднения?