Юридическая медиация | лекция №1

1. Медиация как альтернативный способ разрешения споров и конфликтных ситуаций

В.Н. Карташов выделяет следующие основные способы разрешения юридических конфликтов:

• саморазрешение конфликтов,
• урегулирование конфликтов путем посредничества,
• негосударственный арбитраж,
• разрешение конфликтов общественными организациями,
• общественно-государственные формы разрешения конфликтов,
• правосудие.

Мировой практике известны следующие альтернативные способы урегулирования конфликтов (alternative dispute resolution, ADR):

• институт медиации (посредничества),
• переговоры, примирение сторон (conciliation),
• независимое разрешение (adjudication),
• мини-процесс (mini-trial),
• установление обстоятельств (fact finding),
• досудебное совещание (settlement),
• упрощенный суд присяжных (summary jury trial).

Медиация, таким образом, является одной из технологий альтернативного урегулирования споров с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в конфликте стороны — медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения.

Однако, некоторые авторы полагают, что речь идет именно об урегулировании, а не о разрешении спора (чем медиатор, якобы, не занимается).

Как вы считаете, разрешает ли медиатор спор? Какие формулировки используются в законе?

По отдельным исследованиям, от 60 до 90% экономических споров в США и Западной Европе разрешаются при непосредственном участии медиатора. Кроме того, крупнейшие ТНК (General Electric, Motorola, Toyota) признают, что более половины споров с их участием разрешается путем медиации.

Место медиации в отечественной системе урегулирования споров. В российском праве можно выделить судебный (правосудие) и внесудебный способы урегулирования споров. Все, что не относится к судебному, является внесудебным, включая медиацию.

Внесудебные способы защиты
государственные	альтернативные
административная жалоба жалоба в органы прокуратуры обращение к Уполномоченному по правам человека РФ	переговоры медиация третейское разбирательство мини-суд независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела

Часть из этих споров разрешается не юрисдикционным («квази-юрисдикционным») путем, а путем посредничества. Какие из них проводятся посредником?

Вывод: медиация выступает лишь одной из специфических разновидностей посреднической деятельности

Под альтернативными способами разрешения правовых конфликтов понимается совокупность определенных приемов и методов внесудебного урегулирования споров, в результате их применения стороны заключают взаимоприемлемое соглашение.

Авторы обычно выделяют следующие отличия медиации от иных способов (альтернативного разрешения споров:

1. самая высокая оперативность при разрешении коммерческого спора даже по сравнению с мини-судами и третейским разбирательством, которая достигается через реализацию принципа мобильности в деятельности медиатора;
2. максимально упрощенная процедура разбирательства, правила которой определяют сами стороны;
3. возможность сторон в любой момент прекратить процедуру;
4. конфиденциальность деятельности медиатора;
5. сравнительно низкий уровень расходов на медиацию;
6. невысокий процент невыполнения условий достигнутого сторонами соглашения;
7. высокая вероятность сохранения деловых отношений после завершения процедуры медиации;
8. руководители конфликтующих сторон имеют возможность самого активного участия в разрешении конфликта;
9. исключение самой возможности вынесения неожиданного и неблагоприятного для стороны решения по спору.

Таким образом, медиация, являясь разновидностью альтернативных способов разрешения юридических споров, имеет как свою специфику, так и свои преимущества.

2. Понятие медиации

С точки зрения этимологического подхода медиация (от лат. mediatio — посредничество, medius — занимающий середину) – содействие третьей стороны двум или более другим в поисках соглашения в спорной или конфликтной ситуации.

Институт медиации представляет собой междисциплинарную область, совместившую в себе такие отрасли знания, как конфликтология, право, психология.

Законодатель не дает легального определения понятия «медиация», однако дает понятие «процедуры медиации», под которой в п. 2 ст. 2 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» понимает способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Доводы авторов о несовершенстве данного определения:

• определяя процедуру медиации как «способ урегулирования споров», авторы Закона используют слова «процедура» и «способ» в качестве синонимов. «Процедура» – официальный порядок действий, процесс, «способ» – действия, применяемые при исполнении какой-нибудь работы. Иными словами, процедура определяет последовательность (порядок) проведения приемов, действий, способов.
• содержание медиации, гораздо шире тех рамок, в которые ее пытаются облечь авторы законопроекта. Понятие может означать:
  1. вид профессиональной деятельности;
  2. способ восстановления (защиты) права;
  3. процедуру урегулирования спора;
  4. правовой институт.

Единого мнения по поводу понятия медиации в праве не существует. Можно выделить следующие определения данного понятия:

1. Медиация – процедура активного участия в конфликте нейтральной стороны, которая имеет авторитет у всех конфликтующих участников и предпринимает активные усилия для взаимовыгодного урегулирования спора.
2. Медиация – внесудебный процесс урегулирования коммерческих споров, процесс переговоров, организованный медиатором (юристом или юридической компанией), которого стороны избрали в качестве независимого арбитра для разрешения спора.
3. Медиация – внесудебный способ урегулирования спора между сторонами при участии и под руководством третьего лица, не наделенного правом вынесения обязательного для сторон решения.
4. Медиация – переговоры между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение.
5. Медиация – умение договариваться, приходить в спорах и конфликтах к консенсусу, решению, взаимовыгодному обеим сторонам.
6. Медиация – самостоятельное разрешение конфликта сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора.
7. Медиация – процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры с помощью третьей стороны, оказывающей содействие для урегулирования спора.
8. Медиация – процесс совместного решения проблемы участниками конфликта, шансы которого на успех высоки в силу особых процессуальных условий и профессиональной помощи медиатора в осуществлении взаимодействия сторон на пути к урегулированию спора.
9. Медиация – внесудебное урегулирование споров между субъектами при участии незаинтересованной стороны, в котором стороны встречаются с совместно избранным нейтральным посредником, который помогает вести переговоры, с целью выработки взаимоприемлемого жизнеспособного решения в условиях существующих между ними различий интересов (якобы комплексное определение)
10. Медиация – составной элемент примирительной процедуры, целью которой выступает устранение конфликтов различной природы путем переговоров.
11. Медиация – основанный на соглашении конфиденциальный процесс, в ходе которого стороны конфликта добровольно пытаются с помощью нейтрального третьего лица найти точки соприкосновения, которые позволят им выработать решение и урегулировать спор.
12. Медиация (в уголовном процессе) – система медиативных приемов, применяемых судьей в ходе рассмотрения уголовных дел небольшой и средней тяжести с целью прекращения уголовно-правового конфликта по воле сторон.
13. Медиация – метод, позволяющий сторонам при содействии третьего лица на добровольной основе выработать взаимовыгодное решение.

Существенными признаками данного определения стоит признать следующие:

• не обладающее полномочиями на разрешение спора по существу посредничество,
• направленное на самостоятельное и добровольное примирение сторонами конфликта,
• направленное, на основе этого, на разрешение спора.

Благодаря правовой медиации разрешаются именно правовые, юридические споры (конфликты). При этом достигнутое примирение – лишь предпосылка к разрешению спора по существу.

Как институт медиация включает собственную методологию, принципы, совокупность норм. Как деятельность медиация представляет собой разновидность юридической деятельности (юридической практики, юридической технологии).

Таким образом, юридическая медиация – это опосредованная правом посредническая деятельность (институт, практика, технология) третьего лица, не обладающего полномочиями на разрешение спора по существу, направленная на самостоятельное и добровольное примирение сторон правового конфликта и, на основе этого, разрешение юридического конфликта.

Что такое юридический конфликт? Чем же он отличается от юридического спора?

3. Посредничество, переговоры, третейское разбирательство: общая характеристика

Принято выделять пять типов медиаторов:

1. «третейский судья» — обладает максимальными возможностями для решения проблемы. Он изучает проблему всесторонне и его решение не обжалуется;
2. «арбитр» — то же самое, но стороны могут не согласиться с его решением и обратиться к другому;
3. «посредник» — нейтральная роль. Обладает специальными знаниями и обеспечивает конструктивное разрешение конфликта. Но окончательное решение принадлежит оппонентам;
4. «помощник» — организует встречу, но не участвует в обсуждении;
5. «наблюдатель» — своим присутствием в зоне конфликта смягчает его течение.

В отличии от третейского суда, в медиации нет решения судьи, нет выигравшего и проигравшего. К компромиссу стороны конфликта приходят сами и сами же ищут пути выполнения обоюдной договоренности.

5. Преимущества и недостатки альтернативного разрешения споров

Преимущества посредничества (медиации):

• предсказуемость результата (стороны сами принимают решение по урегулированию конфликта),
• поливариантность решений (стороны не связаны предметом и основанием иска, они вправе договориться о любых условиях урегулирования спора, отвечающих их интересам и не противоречащих действующему законодательству),
• исполнимость (медиативные соглашения исполняются добровольно, поскольку отвечают интересам обеих сторон и принимаются сторонами),
• конфиденциальность,
• гибкость и неформальность процедуры.

А.М. Зайцев к преимуществам института медиации обоснованно относит его универсальный характер, т.е. применимость ко всем спорам с участием как граждан, так и организаций, а также возможность сторон самостоятельно выбрать посредника и активно участвовать в урегулировании конфликта.

В.М. Корякин формулирует следующие преимущества медиации:

1. медиация помогает сэкономить время, деньги и эмоциональные силы участников спора;
2. при ее проведении организация, регламент и содержание процесса определяются по взаимной договоренности сторон;
3. медиация ориентирована не столько на конфликт (выяснение того, кто прав, а кто виноват) или на выигрыш дела одной из сторон, сколько на взаимный конструктивный поиск решений при содействии медиатора;
4. в плане временных затрат медиация может быть легко подстроена под потребности участников и может учитывать эмоциональные и личные аспекты спорящих сторон;
5. достигнутые договоренности, как правило, более долговечны и отвечают реальному положению вещей.

Медиаторы в числе четырех главных недостатков медиации признают:

• слабое понимание сторонами спора сущности процедуры медиации (88%),
• недостаток объема собственных полномочий в медиативном процессе (63%),
• слабую активность сторон спора в медиативном процессе (58%),
• недостаток технических средств для производства медиативных мероприятий (23%).

В свою очередь, стороны правового конфликта выделили в числе основных такие недостатки, как:

• слишком общий и необязательный характер медиативных решений — соглашений (77%),
• отсутствие контроля за исполнением медиативных решений и ответственности за их неисполнение (53%),
• недостатки планирования, подготовки, осуществления медиативных мероприятий со стороны медиатора (46%).
• слишком большие издержки медиативных мероприятий (временные, экономические и т.п.) – (11%).

6. Основные сферы применения медиации

Области применения медиации достаточно разнообразны. Некоторые авторы полагают, что медиация более всего приемлема, когда:

• желательно иметь решение в результате процесса переговоров;
• нет необходимости создавать юридический прецедент;
• стороны хотят сохранить конфиденциальность, эмоциональные ресурсы;
• стороны экономят время и финансы;
• стороны хотят в дальнейшем поддерживать отношения.

А. Карпенко, полагает, что медиация приживется сначала в разрешении межличностных конфликтов между родственниками, соседями и друзьями или при урегулировании корпоративных споров.

Области применения медиации можно выделять по различным основаниям.

По отраслевой принадлежности:

1. При разрешении хозяйственных споров (гражданское право).
2. При разрешении семейных споров.
3. В сфере арбитражного судопроизводства.
4. В сфере уголовного права. В частности, в настоящее время во многих зарубежных странах мира применяются самые различные альтернативные способы разрешения уголовно-правовых конфликтов, лежащие в основе так называемого восстановительного правосудия. К их числу относятся:
   1. полицейское предупреждение,
   2. штраф по соглашению,
   3. условный отказ от уголовного преследования,
   4. трансакция,
   5. институт отказа от уголовного преследования под условием.

По субъектному составу:

В соответствии с частью 1 ст. 15 Закона о медиации, деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости; на профессиональной основе — лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, уст. Правительством РФ.

1. С участием адвоката: как медиатора и как представителя одной из сторон.
2. С участием нотариуса (как перспективное направление развития).

Таким образом, сферы применения медиации широки, ограничиваются только законом и здравым смыслом.

Из положений Закона:

Статья 1. Предмет регулирования и сфера действия настоящего ФЗ

2. Настоящим ФЗ регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.
3. Если споры возникли из иных, не указанных в части 2 настоящей статьи, отношений, действие настоящего ФЗ распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Какие это случаи?
4. Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из отношений, указанных в части 2 настоящей статьи, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.
5. Положения настоящего ФЗ не применяются к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Вопросы:

1. Отличие спора от конфликта?
2. Понятие «юридический конфликт».
3. Соотношение понятий «разрешение спора», «прекращение спора» и «урегулирование спора»?
4. Соотношение понятий «омбудсмен» и «Уполномоченный по правам человека». Какие уполномоченные есть в России?
5. Случаи применения медиации, о которых говорится в п. 3 ст. 1 Закона о медиации.